Experto constitucionalista por borrador de la Convención: "Su principal característica es la creación del Estado Social de Derecho"

“Apruebo” y “Rechazo” volvieron a tomarse la discusión pública y a partir de este lunes 4 comenzarán a escucharse muchísimo más, cuando la Presidenta de la Convención Constitucional, María Elisa Quinteros, le entregue la propuesta de nueva constitución al Presidente Gabriel Boric.

Exactamente 365 días después que el órgano redactor iniciara su trabajo, se entregará el borrador de nueva carta magna a la ciudadanía; luego de intensos debates, votaciones y un proceso acompañado por las discusiones ciudadanas sobre el Chile que se pretende lograr; y rodeado con mentiras.

Sobre el proceso en sí mismo y la propuesta de nueva carta fundamental, en RedNews conversamos con el investigador del Centro de Justicia Constitucional de la Universidad del Desarrollo y Asesor de la Convención Constituyente, Gaspar Jenkins, quien nos contó de qué se trata el texto surgido del órgano redactor, sus comparaciones con la carta magna actual y qué le depara al futuro constitucional del país.

¿Qué es lo que caracteriza a la propuesta constitucional que presentará la Convención Constitucional?

“Desde el procedimiento, se caracteriza por la alta participación democrática en donde la ciudadanía pudo intervenir varias veces, ya sea desde los plebiscitos, las elecciones de convencionales y propia elección de un órgano encargado de la redacción; en nuestra historia constitucional nunca hubo un ejercicio similar.

Desde el punto de vista del contenido, tenemos muchas innovaciones que van desde la creación de instrumentos de democracia participativa -directa o semidirecta- en un texto constitucional, que permitiría profundizar el concepto de democracia que hemos tenido en la historia; hasta una amplia carta de derechos fundamentales, sobre todo protagonizada por derechos sociales, que también es novedoso en la constitución. En la carta fundamental de 1925 tuvimos un primer reconocimiento, pero nunca en la cantidad de este borrador constitucional.

Pero su principal característica es la creación del Estado Social de Derecho, que es quizás lo más importante. Se puede apreciar que una gran parte del texto es una bajada a la cláusula del Estado Social de Derecho, ese el gran pilar de este texto constitucional”.

¿Ese Estado Social de Derecho, responde al origen del proceso en sí?

“La mayoría de los procesos constitucionales son reacciones a los contextos que han vivido los países, y esta no es la excepción. Esta propuesta constitucional responde tanto al contexto social, como al régimen constitucional vigente y, por eso, es tan característico que el principal pilar de esta propuesta es el Estado Social de Derecho, que es justamente una reacción al Estado Subsidiario de Derecho, que es el protagonista de la constitución de 1980.

Aquí se puede apreciar cómo este borrador conversa con el contexto histórico desde la década del 90’ a la actualidad, y en el estallido social como una reacción de quiebre de los problemas sociales que tenía el país; así como también responde a la constitución vigente; entonces, a nivel de discusión, se ve las cosas que gustan del modelo actual, pero hay muchas que no gustan y son esas cosas las que “obligan” a implementar un modelo que impulse otros valores y principios, eso es natural”.

Una de las críticas que se le hace al borrador es que supuestamente es muy larga, ¿es realmente así?

“Aquí existe la gran discusión de qué cosas son contenidos constitucionales y cuáles no. Cuando se estudia derecho constitucional, se encuentran algunos padrones comunes, como la importancia de regular al Congreso y al Presidente de la República, de hecho, esos podrían ser los dos únicos comunes que se contemplan a nivel comparado. Todo lo otro es variable, de hecho ha habido constituciones a nivel mundial que no contemplan derechos, ahora, ese escenario es impensable en Latinoamérica de post dictaduras, donde quedan sociedades fracturadas; y eso se ve en esta nueva constitución, que donde más crece es en el catálogo de derechos fundamentales.

Se podría decir que aquí se regulan muchos derechos, pero lo cierto es que tampoco existe un parámetro objetivo que permita decir qué cosas son estrictamente constitucionales y cuáles no lo son; eso queda a la reflexión política”.

Hemos hablado que la propuesta de la Convención amplía los derechos sociales, ¿se podían ampliar con la carta vigente?

“Actualmente existen 26 garantías sustantivas de derechos fundamentales. Ante la pregunta si se podrían ampliar, la respuesta es que sí; sin embargo, las reformas constitucionales requieren de quórums bastante altos, de 2/3 en ambas cámaras para que se pueda incluir un nuevo derecho. En estricto rigor, desde 1980 a la fecha, no se han añadido nuevos derechos fundamentales a la constitución, probablemente por el alto quórum”.

Hay grupos que critican a la Convención desde por la poca representatividad que tuvieron, ¿son críticas fundadas?

“Sí y no. Por un lado, fue el Congreso el que puso las reglas electorales, siguiendo una lógica más o menos binominal, con amplia participación de la derecha, los partidos de la ex Concertación y el Frente Amplio; pero estaban fuera de la creación de la Convención Constitucional, los independientes, pueblos originarios, no existía paridad de género.

En base a esta política tradicional se construyeron estas reglas, donde sí se cambiaron las cosas, dando más facilidades a la participación de independientes, la paridad y la representación de pueblos indígenas; eso generó un órgano que terminó compuesto por una sensibilidad política distinta a la del Congreso.

Hay quienes culpan a la ciudadanía de esa supuesta ‘fala de representatividad’, lo que es injusto, porque es el sistema democrático el que terminó eligiendo a los convencionales, ellos no entraron a la fuerza, son personas elegidas y la soberanía popular hay que respetarla y eso implica entender que la ciudadanía sabe por quién está votando.

Al mismo tiempo, hay que reconocer que las reglas electorales fueron inéditas y pueden generar resultados distintos a los que estábamos acostumbrados.

Ahora, ante la pregunta de si eso es o no democrático, desde lo formal, es lo democrático, porque esas eran las reglas del juego y en base a esas reglas salieron elegidos los convencionales y si un grupo político –cercano a la derecha y derecha más dura– quedaron en un nivel de negociación mínimo, es porque así lo decidió la ciudadanía y las reglas del juego hay que saber respetarlas. A veces toca ser minoría y cuando eso pasa, hay que participar democráticamente como minoría, para eso, hay que tratar de ser convocante y ser capaz de acercarte a los demás colectivos para conversar y buscar puntos común, ese era el incentivo que tenía la composición de la Convención Constitucional, porque ningún colectivo tenía mayoría por sí solo”.

¿El texto se parece a otras constituciones?

“Hay normas que se pueden identificar en experiencias internacionales. Por ejemplo, el Consejo de Justicia, es un organismo que tiene sus orígenes en la constitución italiana, portuguesa e incluso en la de Bélgica; está el pluralismo jurídico o la plurinacionalidad, que está inspirada en constituciones como la boliviana o la ecuatoriana. Hay muchas experiencias reconocibles comparadamente.

También hay grandes novedades. Esta sería la primera carta magna que habla de ecologismo y además lo hace con cierto nivel de profundidad. La paridad de género es otra innovación. Hay órganos que se estarían creando por primera o segunda vez a nivel comparado, tal es el caso de la defensoría de la naturaleza, no es común encontrar instituciones de esa naturaleza.

Más que ser una constitución que copia, lo que tiene esta propuesta es que innova mucho, está creando cosas muy interesantes, otro ejemplo, es el derecho de los animales y el hablar explícitamente de los animales como ‘seres sintientes'”.

¿Cómo quedan las instituciones en la propuesta?

“Hay instituciones que se mantienen, otras sufren modificaciones sustanciales y otras se fortalecen mucho.

Un ejemplo es el Poder Legislativo, con la eliminación del Senado y la implementación de la Cámara de las Regiones. Hay otras instituciones que se ven potenciadas, ahí están todas las que se crean en la regionalización; se ve potenciado el rol del alcalde, del gobernador, de los Core –que pasarían a ser la Asamblea Regional– o de los concejales. Hay autoridades nacionales que pierden poder, pero ese poder se les da a las autoridades locales.

En otro lado hay instituciones que se mantienen casi por completo igual, como el Banco Central, que no sufrió casi ninguna modificación, o la Contraloría General de la República a la que, más que modificarse, se potenciaron algunos elementos necesarios.

En contraparte, hay una discusión sobre los tribunales de justicia, que no estaban acostumbrados a mayores cambios sustantivos y la Convención propone modificaciones importantes.

También se crean nuevos órganos y ahí es donde hay un interés relevante, porque, en caso de aprobarse, hay que ver cómo el Defensor del Pueblo va a interactuar con las demás autoridades, lo mismo con el Defensor de la Naturaleza o el organismo de Defensa a los Consumidores –que reemplazaría al Sernac– o los Consejos de Cuenca y todos los organismos nuevos, hay que ver cómo se meten dentro del engranaje que conocemos”.

Las mentiras han rodeado el proceso, hace solo un par de días el propio Presidente Boric tuvo que salir a desmentir información falsa, ¿cómo ve eso?

“La discusión política tiene estos factores negativos y lamentablemente tenemos que tratar de convivir con ellos de la mejor manera posible. Aquí tiene una implicancia mayor, porque estamos hablando del texto más importante de un país y lo justo sería que la ciudadanía vote de la manera más informada posible, evitando caer en eslóganes o miedos infundados. Si gana el Apruebo o el Rechazo, el país no se va a destruir.

Hay que evitar esa lógica de “un Estado destructor”, si gana el Apruebo o “un Estado que nos abandona”, si gana el Rechazo. No es así, el Estado es un concepto que se tiene que ir construyendo en el día a día. La diferencia entre una alternativa y otra, son las herramientas que nos entregan las constituciones. La carta magna del 80’ da pocas herramientas a la democracia; mientras que en la propuesta se trata de entregar más democracia y más Estado.

Ahora último se escuchó harto que la propuesta no protege el derecho de vivienda propia y es mentira; y hay que tratar de evitar ese discurso. Se podría hacer una crítica de fondo al texto constitucional, por ejemplo, en materia de vivienda, y para eso no es necesario mentir, se puede hacer una crítica sustantiva.

No es necesario caer en fake news ni para criticar ni para defender la propuesta constitucional. Se puede hacer una conversación de fondo y la ciudadanía se merece también una discusión seria, razonada y verídica del contenido constitucional”.

¿Qué se puede decir sobre la propuesta de constitución y cuál es el llamado de cara al plebiscito de salida?

“Lo que puedo decir es que el borrador que presenta la Convención es un texto que sí cumple con el estándar constitucional, que sí trata las materias mínimas que, en mi opinión, debiera tener un texto de carta fundamental. Tiene propuestas que favorecen muchísimo a la ciudadanía y tiene propuestas que parecen complicadas, es un texto de luces y de sombras, como cualquier obra humana.

Es por eso que mi mensaje a la ciudadanía es a tratar de informarse bien, sopesar las materias que más les gustan, con aquellas que menos les gustan y tratar de votar de una manera adecuada en el plebiscito de septiembre. Ya sea que gane el Apruebo o el Rechazo, el proceso de cambio constitucional recién está comenzando, el plebiscito no es el término del proceso, sino que es el proceso de partida para ver cómo Chile se da una nueva constitución y cómo esos valores constitucionales comienzan a impregnar en la sociedad”.